【以案釋紀】退休後通過原監管對象為(wèi)他(tā)人謀利并收錢如何定性

【典型案例】

甲，中(zhōng)共黨員，原為(wèi)某市分(fēn)管金融工(gōng)作(zuò)的副市長(cháng)，2014年退休，乙為(wèi)某私營融資企業老闆，丙為(wèi)某私營房地産(chǎn)企業老闆。甲在任副市長(cháng)期間，曾在多(duō)個事項上為(wèi)乙提供幫助。2016年，應丙請托，甲向乙打招呼，幫助丙從乙公(gōng)司獲得融資款2億元，為(wèi)此，丙送給甲200萬元。

【分(fēn)歧意見】

對于甲收受該200萬元性質(zhì)應如何認定，有(yǒu)兩種不同意見。

第一種意見認為(wèi)：雖然甲已經退休，但其利用(yòng)原職務(wù)影響力向原監管對象乙打招呼，幫助第三人丙謀取利益并收受财物(wù)，其行為(wèi)構成利用(yòng)影響力受賄罪。

第二種意見認為(wèi)：雖然甲存在利用(yòng)原職務(wù)影響力向私企老闆打招呼為(wèi)第三人丙謀利并收受财物(wù)的行為(wèi)，但根據目前刑法關于利用(yòng)影響力受賄罪的規定及相關司法解釋精(jīng)神，甲收受丙200萬元的行為(wèi)無法認定為(wèi)利用(yòng)影響力受賄罪。對甲的行為(wèi)應按照違反廉潔紀律進行處理(lǐ)。

【評析意見】

筆(bǐ)者同意第二種意見。

一、離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員隻能(néng)通過其他(tā)國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員的職務(wù)行為(wèi)，才能(néng)構成利用(yòng)影響力受賄罪

《刑法修正案（七）》對于利用(yòng)影響力受賄罪的罪狀表述為(wèi)，“國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員的近親屬或者其他(tā)與該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員關系密切的人，通過該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職務(wù)上的行為(wèi)，或者利用(yòng)該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他(tā)國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職務(wù)上的行為(wèi)，為(wèi)請托人謀取不正當利益，索取請托人财物(wù)或者收受請托人财物(wù)”“離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員或者其近親屬以及其他(tā)與其關系密切的人，利用(yòng)該離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為(wèi)的，依照前款的規定定罪處罰”。

在離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員構成利用(yòng)影響力受賄罪中(zhōng)，如何理(lǐ)解刑法條文(wén)中(zhōng)提到的“實施前款行為(wèi)”？由于離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員自身已經不具(jù)備職務(wù)，因此，“前款行為(wèi)”顯然是指“利用(yòng)該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他(tā)國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職務(wù)上的行為(wèi)”，而不是“通過該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職務(wù)上的行為(wèi)”，換言之，離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員隻有(yǒu)“通過其他(tā)國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員職務(wù)上的行為(wèi)”幫助請托人謀利的，才可(kě)能(néng)構成利用(yòng)影響力受賄罪，而通過非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員為(wèi)請托人謀利并收受财物(wù)的行為(wèi)，無法構成利用(yòng)影響力受賄罪。

二、司法解釋對離職後接受利益輸送的行為(wèi)，在入罪條件上嚴苛謹慎

一般而言，非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員應離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員的請托為(wèi)第三人謀利，大多(duō)是因為(wèi)該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員在離職前曾利用(yòng)職務(wù)便利為(wèi)其提供過幫助。因此，該情形可(kě)以簡化為(wèi)，非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員通過為(wèi)第三人謀利的方式，适當“回報”國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員在職時提供過的幫助，從形式上看，确實存在權錢交易的基本輪廓。但司法解釋對離職前謀利、離職後接受利益輸送的行為(wèi)，在入罪把握上十分(fēn)嚴格。2007年“兩高”《關于辦(bàn)理(lǐ)受賄刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的意見》第十條規定，國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)職務(wù)上的便利為(wèi)請托人謀取利益之前或者之後，約定在其離職後收受請托人财物(wù)，并在離職後收受的，以受賄論處。根據上述規定，國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員離職後收受财物(wù)認定為(wèi)受賄的，必須以“事先約定”為(wèi)條件。2016年“兩高”《關于辦(bàn)理(lǐ)貪污賄賂刑事案件适用(yòng)法律若幹問題的解釋》第十三條第一款，雖然将“履職時未被請托，但事後基于該履職事由收受他(tā)人财物(wù)的”認定為(wèi)“為(wèi)他(tā)人謀取利益”，适當放寬了對事後收受賄賂認定的門檻，但根據起草(cǎo)者的解釋，該條司法解釋是指在職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員事後收受财物(wù)的情形，對于離職後收受财物(wù)的，仍以“事先約定”作(zuò)為(wèi)認定受賄的前提條件。由此可(kě)見，對于離職的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員直接收受此前幫助過的非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員财物(wù)的，都要求以事先約定為(wèi)前提，根據該精(jīng)神，即使不考慮請托事項是否能(néng)夠折算成财物(wù)，如果此前沒有(yǒu)約定，非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員通過幫助第三人變相“回報”國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員的行為(wèi)，一般不宜認定為(wèi)受賄。

三、在有(yǒu)限的條件下，對于具(jù)有(yǒu)顯著利益輸送性質(zhì)的請托事項，可(kě)以認定為(wèi)賄賂犯罪

如上文(wén)所述，對于一般請托事項，即便具(jù)備了權錢交易的輪廓，根據目前刑法及司法解釋的規定，也不宜認定為(wèi)賄賂犯罪。但如果非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員為(wèi)第三人幫忙的事項并非一般的請托事項，而是有(yǒu)明顯利益輸送性質(zhì)的行為(wèi)，且該利益輸送可(kě)以折算為(wèi)具(jù)體(tǐ)金額，同時雙方對此心知肚明，則可(kě)以将非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員視為(wèi)行賄人，國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員和第三人作(zuò)為(wèi)受賄犯罪共犯。例如，上述争議案例中(zhōng)，如果丙是甲的特定關系人，乙根據甲的要求借給丙1億元資金供其使用(yòng)兩年，同時未收取任何利息，考慮到該行為(wèi)利益輸送性質(zhì)非常明顯，可(kě)将其認定為(wèi)甲、丙共同收受乙給予的财物(wù)，在受賄數額上可(kě)以将同期銀行貸款固定利息作(zuò)為(wèi)認定參考。

在将上述情形直接認定為(wèi)國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員與第三人共同收受被請托的非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員财物(wù)時，還必須考慮非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員給予國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員财物(wù)的原因，可(kě)分(fēn)為(wèi)以下兩種情形：第一種是離職前國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員曾經利用(yòng)職權為(wèi)該非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員提供過幫助，根據前文(wén)論述，在此種情形下，需要二人在離職前對“利益輸送”有(yǒu)明确約定，才能(néng)認定為(wèi)受賄犯罪，否則不宜認定。第二種是國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員離職後，利用(yòng)原職務(wù)的影響力為(wèi)該非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員提供了幫助，或者該非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員有(yǒu)具(jù)體(tǐ)的請托事項需要該國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員利用(yòng)原職務(wù)影響力幫忙，對于此類情形，已經符合了利用(yòng)影響力受賄罪的構成要件，可(kě)以認定為(wèi)利用(yòng)影響力受賄罪。

總體(tǐ)而言，對于離職後的國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員通過非國(guó)家工(gōng)作(zuò)人員為(wèi)第三人謀利并收受财物(wù)的行為(wèi)，在認定為(wèi)受賄犯罪時需要持非常審慎的态度，隻有(yǒu)對于利益輸送性質(zhì)非常明顯的情形，在滿足相關條件的情況下，才具(jù)備認定為(wèi)受賄犯罪的可(kě)能(néng)。

（來源：安(ān)徽紀檢監察網）